被人（一审被告、二审上诉人）：黄浦建设（集团）有限公司，住所地万州区国本124号。

　　牟一德因与黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦建设公司）劳务合同纠纷一案，不服高级（2008）渝高法民提字第69号民事判决，向检察机关提出。最高人民检察院以高检民抗（2013）72号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2014）民抗字第5号民事裁定书，本案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院检察员杨冬梅、员王琦出席法庭。牟一德及其委托代理人乐承信，黄浦建设公司委托代理人刘其军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2004年4月26日，牟一德诉至万州区，请求判令黄浦建设公司立即支付劳务价款542391.30元并支付相应利息损失，该院作出（2004）万民初字第2176号民事判决后，第二中级以（2004）渝二中法民终字第998号民事裁定撤销上述一审判决，将本案发回万州区重审。

　　万州区重审查明，2002年3月26日万州区天城移民新城建设管理服务有限责任公司（以下简称天城移民建设公司）与万州区建设工程总公司（以下简称万州建总公司）订立《建设工程施工合同》，约定：天城移民建设公司将万州周家坝梯步广场除绿化以外的全部设计内容发包给万州建总公司建设，合同价款2011600元。黄浦建设公司的代表人骆正明作为万州建总公司的委托代理人在合同上签字。同日万州建总公司与文斌订立《工程项目承包合同》，将该工程全承包给文斌，合同价款为2011600元。2002年9月28日，文斌向万州建总公司出具《委托书》，将其承包的万州区周家坝梯步广场（以下简称梯步广场）项目的承包权委托给黄浦建设公司负责履行合同。2002年3月28日黄浦建设公司与牟一德订立《建筑工程内部承包合同》，约定由黄浦建设公司将梯步广场工程除绿化、水电安装以外的所有人工工资内部承包给牟一德，承包价款按甲方（指黄浦建设公司）与建设单位办理决算的人工工资取费后下浮10%作为工程总造价，梯石工艺按甲方与建设方签订的合同办理决算，阶梯石材料按每料15元另行进行决算造价，牟一德应自行提供焊机、焊条、振动棒、铁线等工具、材料，所有材料的上下车费及二次转运费、税金由牟一德负责等。此后牟一德组织人员进行了施工。2003年5月8日，针对梯步广场工程的竣工资料，湖北竞发工程造价咨询有限公司接受万州区移民局的委托，对梯步广场除绿化以外的全部设计内容进行了审价，核定工程造价3653502.54元，万州区移民局与万州建总公司依据该审计报告办理了结算。2003年12月16日，牟一德与黄浦建设公司的工作人员办理了梯步广场工程结算，确定人员工资为640478.81元，梯步石价额为66000元，共计706478.81元。从2002年6月25日至2003年12月23日，牟一德通过借款方式分9次向黄浦建设公司共计领款52万元。

　　同年，牟一德还与黄浦建设公司分别就房管处枇杷坪移民小区21-26号工程、天城变形体和武陵变形体订立了《人工挖基础分项工程内部承包合同》、《人工挖孔基础分项工程内部承包合同》并组织施工。

　　一审诉讼过程中，牟一德提出鉴定申请，万州区委托重庆正宏会计师事务所有限责任公司进行鉴定，该公司于2004年8月20日作出《基本建设造价司法鉴定报告》，确定：梯步广场工程给水燃气漏项部分和人工土石方漏项部分的工程造价分别为33086.67元和297397.47元合计330484.14元（已下浮10%）。牟一德垫付鉴定费3500元。

　　万州区重审认为，牟一德已按与黄浦建设公司订立的合同完成了梯步广场工程各项人工工程任务，并提供了证人该工程包括人工平基凿松次坚石和给水燃气两个项目是牟一德组织完成的，且属合同约定应由牟一德实施的内容，黄浦建设公司未能提供该两项目系由其他人组织完成，因此应当认定该两个项目属于牟一德完成。双方当事人合同约定按甲方与建设单位结算依据进行结算，但该工程是经万州建总公司转给黄浦建设公司，实际上黄浦建设公司不可能与建设单位办理结算，而转包合同与万州建总公司的施工合同的内容与结算标准是一致的。故本案双方当事人应以万州建总公司与建设单位之间的结算即经黄浦建设公司同意的《周家坝梯步广场工程造价审价报告》为结算依据。实际上双方当事人亦是按此标准进行的结算，黄浦建设公司未提供证明双方结算是对原合同内容进行的变更，而牟一德有证明双方当事人的结算存在两个漏项，即《周家坝梯步广场工程造价审价报告》中包含的人工平基凿松次坚石5954.7立方米和给水燃气两个项目，而双方当事人的结算书中不包含该两个项目，因此对该两个漏项目应补充结算。经委托鉴定，该两个漏项的工程费用为330484.14元，应由黄浦建设公司给付牟一德。因此，黄浦建设公司应给付牟一德梯步广场工程的人工工资、材料费等为：双方结算金额706478.81元，加上漏项部分金额330484.14元，合计1036962.95元，品除原告借款52万元，承担税金36915.88元（双方无），尚欠480046.92元。一审法院另对本案中梯步广场项目工程之外的天城、武陵变形体工程等价款纠纷作出了认定。一审法院并认为，双方当事人签订的多份内部承包合同，是属于对建设工程涉及的人工工资、材料款等劳务价款的承包，内容不违反法律性，且系双方当事人真实意思表示，应属于有效合同，黄浦建设公司应当依约如实结算牟一德的劳务价款。黄浦建设公司对部分工程结算后未能如实及时按约付款，应当赔偿牟一德相应的资金占用损失费。据此，万州区于2005年6月10日作出（2005）万民重字第9号民事判决：一、被告黄浦建设（集团）有限公司应结算给原告牟一德周家坝梯步广场工程劳务价款总额1036962.95元，品除原告借款52万元，承担税金36915.88元，尚欠480046.92元应支付原告，并从2003年12月16日起按每日万分之二点一计算赔偿资金占用损失费至款清时止；二、被告黄浦建设（集团）有限公司应结算给原告天城武陵变形体工程劳务价款总额1241013.79元，品除原告借款1084280.90元，税金44180.09元，尚欠112552.80元应支付原告；三、确认被告黄浦建设（集团）有限公司应结算给原告牟一德枇杷坪小区工程劳务价款总额为562109元，品除原告借款58万元，税金5621.09元，原告牟一德多领劳务价款23512.09元；四、原告牟一德应承担电费46702.68元；以上四项款项相品除后本金累计金额522384.95元，由被告在本判决生效后三日内付清。五、鉴定费3500元（已由原告垫付），由被告黄浦建设（集团）有限公司承担。案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，诉前财产保全费3520元，共计18374元，由被告黄浦建设（集团）有限公司负担。

　　第二中级二审认为，就梯步广场的结算问题，双方当事人合同约定“甲方与建设单位办理决算”的条款本身无法实现，由于建设单位与万州建总公司在2003年5月就办理了决算，牟一德应当清楚该结算内容，但其于2003年12月16日又与黄浦建设公司办理结算，表明双方对结算条款进行了变更，应按变更后经双方签字认可的结算结果为依据，即该工程价款为706478.81元。据此，第二中级于2005年11月1日作出（2005）渝二中法民终字第597号民事判决：一、维持万州区（2005）万民重字第9号民事判决中第二、三项；二、撤销万州区（2005）万民重字第9号民事判决第一、四、五项；三、上诉人黄浦建设（集团）有限公司应结算给被上诉人牟一德周家坝梯步广场工程劳务价款总额706478.81元，品除牟一德借款52万元，承担税金25433.24元后，尚欠161045.53元应支付给牟一德，并从2003年12月16日起按每日万分之二点一计算赔偿资金占用损失费至款清时止；四、被上诉人牟一德应承担电费46702.68元；五、鉴定费3500元，由被上诉人牟一德承担。一审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，诉前财产保全费3520元，共计21874元；二审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，共计36728元，由上诉人黄浦建设（集团）有限公司负担14691.2元，被上诉人牟一德负担22036.8元。

　　牟一德不服上述二审判决，向第二中级申请再审。第二中级作出（2006）渝二中民监字第96号民事裁定，决定再审本案。

　　第二中级再审认为，原二审判决认为牟一德与黄浦建设公司办理结算时应当知道万州建总公司与建设方办理的结算内容是符合情理的。双方当事人没有按照合同约定进行结算，而是另行结算，牟一德主张系部分结算存在漏项，但又没有举出该两项工程是其组织施工的，因此其主张缺乏事实依据，不能成立。牟一德与黄浦建设公司于2003年12月16日进行的结算应属据实结算。据此，第二中级于2006年9月25日作出（2006）渝二中民再终字第32号民事判决：维持第二中级（2005）渝二中法民终字第597号民事判决。

　　牟一德不服上述再审判决，向高级申请再审。高级作出（2008）渝高法民提字第69号民事判决，决定再审本案。

　　高级在第二中级查明事实的基础上另查明，湖北竞发工程造价咨询有限公司的审计报告载明，万州市天城移民局为梯步广场的建设单位，工程项目包括主体工程、围墙恢复工程、广场用电搭火、椰树灯、观景台灯饰等工程。牟一德完成的工程属于主体工程。水电安装工程由案外人黄某完成，围墙恢复工程由案外人军完成。牟一德还与黄浦建设公司分别签订了《人工挖基础分项工程内部承包合同》、《人工挖孔基础分项工程内部承包合同》，此后，牟一德组织人员进行了施工，双方当事人对该两合同的认定和处理在该院再审中没有争议。

　　高级再审认为，根据《最高关于民事诉讼的若干》第五条第二款的：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，牟一德负有履行义务，牟一德应对合同是否履行承担举证责任。牟一德没有提供充分的直接证明平基凿松次坚石和给水燃气两项工程由其完成，也没有提供间接辅助证明，没有形成完整的锁链，应当承担举证不力的法律后果。同时，从情理的角度，牟一德在办理决算时应当对结算内容和结果有充分的认识和了解，在办理结算后却主张漏项高达30余万，这也不合常理。据此，高级于2008年10月10日作出（2008）渝高法民提字第69号民事判决：维持第二中级（2006）渝二中民再终字第32号民事判决。

　　最高人民检察院向本院提出抗诉认为，高级（2008）渝高法民提字第69号民事判决认定的基本事实缺乏证明，适用法律确有错误。（一）高级再审判决认为牟一德无充分证明平基凿松次坚石及给水燃气两项工程是其完成，系认定的基本事实缺乏证明。牟一德与黄浦建设公司的结算金额约定为黄浦建设公司与业主方的结算金额下浮10％，而非以双方结算为准，故施工过程中双方并未制作完整的报工单或完工单，黄浦建设公司原工程部主任、涉案项目部经理赖勇在原一审法院的询问中了这一事实，因此牟一德客观上无法提供其所做工程量的直接，但《建筑工程内部承包合同》明确约定由牟一德施工的内容为施工设计图中除绿化、水电安装以外的所有人工工资，而漏项工程属于施工设计图中除绿化、水电安装以外的工程，按照合同约定应由牟一德施工完成。赖勇也“除水电，还有绿化以外，其余工程全部由牟一德完成工程”。原一审庭审中证人中等人的证言是牟一德将周家坝梯步广场的土石基础工程交其组织工人施工，包括水沟、电缆沟开挖、打页岩、平基挖槽都是其完成的。二审庭审中黄浦建设公司申请出庭的证人黄某亦在庭审中承认其铺设水电管道的沟槽是牟一德挖的。赖勇等人的证言与《建筑工程内部承包合同》能够相互印证形成链，证明漏项工程确系牟一德完成。而梯步广场施工设计图中并无围墙恢复工程，因此该工程并非合同约定的施工内容，此项工程由案外人军组织施工实属正常，不能以围墙恢复工程由军完成来认定牟一德没有完成双方约定的施工范围。（二）高级再审判决认为应由牟一德承担举证不能的责任系适用法律错误。《基本建设造价司法鉴定报告》证明双方结算确有漏项，牟一德提供的相关证人证言可证明漏项工程确系其完成。黄浦建设公司进行反驳并提供军和黄某的施工依据，以此证明漏项工程不一定是由牟一德完成，但如前所述，军的围墙恢复工程和黄某的水电安装工程本来就不属于双方合同约定的应由牟一德施工的范围，因此黄浦建设公司提供的不能证明漏项工程是由他人施工完成的，应承担举证不能的责任。

　　牟一德再审庭审中认为，牟一德与黄浦建设公司于2013年12月16日进行的梯步广场结算并未改变合同约定的结算范围，高级再审判决认定人工平基凿松次坚石、给水燃气可能由他人完成没有事实和法律依据，依据《建筑工程内部承包合同》，黄浦建设公司的项目经理、工程部主任赖勇、中等的，完全能够认定人工平基凿松次坚石、给水燃气两项工程系牟一德完成。请求撤销高级再审判决，加判黄浦建设公司支付漏算的330484.14元及利息，本案全部诉讼费用由黄浦建设公司承担。

　　黄浦建设公司辩称，双方已经办理了结算，并签字认可，是对原合同变更后的确认，结算本身是有效力的，也符合牟一德实际完成工程量对应的工程价款，牟一德对总共不到100万元的工程主张结算漏项数十万元不合常理。请求维持高级再审判决。

　　本院经再审审理，对高级再审查明的除人工平基凿松次坚石和给水燃气两项工程由谁完成一节之外的事实，予以确认。

　　本院再审认为，各方当事人再审中诉辩请求均在本案原审的审理范围之内，可纳入本院再审的审理范围，本案主要争议焦点据此可归纳为黄浦建设公司是否应向牟一德支付人工平基凿松次坚石和给水燃气两项工程的劳务价款。

　　根据本院《关于民事诉讼的若干》第五条第二款的，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。该款系对合同是否实际履行发生争议时的举证责任分配，而对本案所涉两项工程已实际完成的情况，双方并无，黄浦建设公司在本院再审中亦当庭承认两项工程已实际完成。高级再审判决中就此节事实的举证责任分配法律适用不当，应予纠正。而该两项工程包含在黄浦建设公司与牟一德之间《建设工程内部施工合同》约定的施工范围之内，对此黄浦建设公司亦在本院再审中当庭予以承认，再结合牟一德原审中提交的证人证言，牟一德已经完成了由其进行漏项工程施工的举证责任。现系黄浦建设公司否认该两项工程由牟一德完成，但黄浦建设公司却又无法说明具体由何人完成，其否认主张不应得到支持。黄浦建设公司工程部主任赖勇在万州建总公司与建设单位的《基本建设工程结算审核定案表》上签字认可，可见黄浦建设公司实际参与了就梯步广场工程与建设单位的结算过程，综合此节情形，应当认为黄浦建设公司与牟一德订立的《建筑工程内部承包合同》中“承包价款按甲方与建设单位办理决算的人工工资取费后下浮10%作为工程总造价”约定的真实意思系比照万州建总公司与建设单位的决算下浮10%作为结算价款。在黄浦建设公司未能证明其已向牟一德出示万州建总公司与建设单位办理的结算内容的情况下，牟一德未能直接按《建筑工程内部承包合同》前述下浮10%的约定与黄浦建设公司进行结算并无，而2003年12月16日牟一德与黄浦建设公司的结算书遗漏了人工平基凿松次坚石和给水燃气两项工程，实际只结算了梯步广场工程部分款项，且该结算书中仍明确“应按约定下浮10%”确定结算金额，并未改变《建筑工程内部承包合同》约定的前述结算原则。同时根据重庆正宏会计师事务所有限责任公司2004年8月20日作出的《基本建设造价司法鉴定报告》记载，“梯步广场工程给水燃气漏项部分和人工土石方漏项部分的工程造价分别为33086.67元和297397.47元合计330484.14元（已下浮10%）”，上述已下浮10%后确定的两项漏项工程价款330484.14元，黄浦建设公司应按《建筑工程内部承包合同》支付给牟一德。但重审判决中资金占用损失费按每日万分之二点一的利率标准给付欠缺明确法律依据，且考虑到双方当事人就案涉工程从合同订立、施工履行至项目结算均存在的诸多不规范行为促发了本案纠纷并反复再审至今，前述资金占用损失费按同期同类存款基准利率计付更为妥当。

　　综上，本院依据《中华人民国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之，判决如下：

　　二、撤销第二中级（2006）渝二中民再终字第32号民事判决、（2005）渝二中法民终字第597号民事判决；

　　四、变更万州区（2005）万民重字第9号民事判决第一项中“每日万分之二点一”的利率标准为“中国人民银行发布的金融机构同期同类存款基准利率”，该项其余内容予以维持。

　　一审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，诉前财产保全费3520元，二审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，共计33228元，由黄浦建设（集团）有限公司负担。

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